MARTHA VALFRÈ:EFICACIA DE LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS: SU REALIDAD

 Con la aprobación de la ley 17.823, conocida también como Código de la Niñez y la Adolescencia se pretendió poner fin a ciertos problemas que se suscitaban, como por ejemplo los casos de vulneración de derechos de menores.- Nótese el uso de la palabra “pretendió”, ya que las aspiraciones del texto, ambiciosas por cierto, en los hechos no se llevan a la práctica tal como fueron concebidas.- En el art. 8 se hace referencia que “en todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida….El Juez ante quien acuda tiene el deber de designar curador, cuando fuere pertinente para que lo represente y asista en sus pretensiones”.

 Ya en la implementación de esta destacada aspiración surgen algunos problemas en la práctica. Por ejemplo, no siempre se toma en cuenta el derecho del menor a ser oído y obtener respuestas cuando se toman decisiones que los afectan.

No siempre se los escucha o se les involucra en ciertos temas como venias de viaje, o visitas, o suspensión de las mismas, por traer algunos ejemplos.

Muchas veces bajo la idea de no “estigmatizar”, “victimizar” o “revictimizar” al menor se lo excluye de tales instancias. Muchas otras porque se considera que su opinión está representada por la “voz de su curador”. Es posible que esto debiera ser así, pero lamentablemente quienes circulamos por los juzgados vemos casos donde o no se nombra curador para los menores, o el curador no se entrevista con su cliente (el menor), sino que habla con él en el pasillo del juzgado antes de entrar, o solo se entrevista con los padres, o una variedad de situaciones donde la figura que quiso regular el código no se ve efectivizada en la realidad.- En verdad el tema es que la actividad del curador no está regulada por ninguna acordada de la Suprema Corte, reglamento o protocolo de actuación establezca un mínimo de deberes a ser cumplidos por estos defensores.-

Sistematización que sería más que necesaria para que el trabajo se realice de forma ordenada, y al estar reglado no haya partes que sientan que se vulneran sus derechos, sea porque el curador solo cobra sus honorarios, pero nunca lo recibió, y nunca “escuchó su versión”, sea porque solo vió a los niños llevados por una parte pero no por la otra, y así un sinfín de reclamos que las partes realizan.- Lo cierto es que si queremos dar una EFECTIVA tutela a los derechos de un niño, tenemos que darles un soporte real acorde a su edad.

Nadie pretende que se lleve a un estrado a declarar un niño de tres años en un régimen de visitas, pero quizá sería bueno que quien fuere designado su curador tomara posesión de su cargo y antes de la audiencia pudiere ver al niño en su hábitat natural, entrevistarse con ambos padres y tomar contacto con su historia clínica por ejemplo.- Otra de las quejas con las que frecuentemente nos encontramos cuando se trabaja en Derecho de Familia es que “los curadores son siempre los mismos”.

Efectivamente en algunos casos esto se ve y estaría bueno en aras de la transparencia, de que se pusiera un tope de casos por curador por llevar en simultáneo, o que se siguiera un sistema de rotación para que las partes no sintieran que “son siempre los mismos” y que por ende ya se sabe si son “pro madre” o “pro padre”.-

En definitiva una clara definición de qué casos requieren curador, un sistema de rotación de profesionales curadores, y la protocolización de su actuación bajaría el nivel de conflictividad que se visualiza en esta área.- Nunca debemos perder de vista que la familia es la base de la sociedad y como tal debe ser preservada. Cuando las partes acuden a los estrados es porque toda posibilidad de subsanar el conflicto de forma pacífica y negociada está agotada. Es así entonces que la judicialización de la conflictiva familiar no puede estar teñida de incertidumbres, dudas y preconceptos que hagan que el resultado sea aún más resistido, y lleve de tal forma a problemas mayores.-

Esta situación se ve agudizada cuando la situación se encuadra en lo que se conoce como art. 117 del referido Código. El art 117 de la ley 17.823 hace referencia a cuando hay situaciones de vulneración o amenaza de los derechos de los niños y adolescentes.- Hasta el presente estas denuncias son tramitadas por los Juzgados Especializados de Familia y quedará por ver que sucede con la aprobación de la nueva ley de Violencia Integral de Género.- El problema emerge ya con la redacción del art. 118.

En el mismo dice que cuando un magistrado tome noticia de una denuncia de este estilo deberá tramitarla en la forma del art. 321 del Código General del Proceso, es decir dar traslado de la demanda a la contraparte por término de seis días. Contestada la denuncia o vencido el plazo se convocaría a audiencia.

Esto plantea en sí mismo una dificultad adicional: se está denunciando una situación de amenaza a los derechos de un niño o adolescente, correspondería que el tenor de la misma llegue a manos de quien posiblemente sea quien los vulneró? Todo parecería indicar que sí, porque es lo que prevé el texto legal y nadie lo impugnó. Ahora en la práctica no se procede así en todos los casos, ya que muchas de las denuncias de derechos vulnerados de niños se deducen en conjunto con denuncias de violencia doméstica al amparo de la ley 17.514. Entonces se disponen las medidas cautelares primero y se convoca a audiencia para “oir” a los menores dos o tres meses después.

En definitiva y de acuerdo con la legislación vigente se podría presentar el correspondiente recurso frente a tal decreto judicial, ya que contraviene el texto legal, pero por la propia tramitación de la apelación, se extendería aún más el tiempo de “oir” a los menores cuyos derechos se quieren tutelar.-

Esta situación plantea una seria duda de qué tan efectiva es la tutela que se da a estos niños y abre la puerta a ver cómo se solucionará con la nueva ley.- Pero en el inciso segundo el artículo 118 plantea que “salvo imposibilidad (el juez) tomará declaración al niño o adolescente, en presencia del defensor que se le proveerá en el acto y recabará los presencia del defensor que se le proveerá en el acto y recabará los informes técnicos correspondientes”.

Aquí hay algunas situaciones que se dan en la práctica: en algunos casos la parte denunciada concurre con un informe de psicólogo particular que el menor está en terapia y que no correspondería que declare para evitar su revictimización. Sin perjuicio que esto puede reflejar la realidad, cabe preguntarse sobre la objetividad de dicho informe, ya que en varias ocasiones la otra parte plantea que ha tenido conflictos con el terapeuta en cuestión “porque nunca lo citó”, y se entera de la existencia del mismo en esta instancia.-

La segunda dificultad emerge de la lectura del orden en que deben hacerse las cosas, vale decir “el Juez tomará declaración…y recabará”. Con lo que la lectura lineal parecería indicar que primero se oye al menor y luego se le indican pericias. Entonces, el informe del psicólogo particular iría en segundo término y no en primero y no podría excluir la oportunidad que el magistrado de primera mano oiga al menor cuyos derechos parecerían estar amenazados.-

Las dificultades prácticas que se encuentran en estas áreas responden a varias variables; exceso de trabajo en las Sedes de Familia Especializada, pocos Defensores de Oficio, insuficiente cantidad de técnicos y demás temas presupuestales que indirectamente están impactando en el capital más rico y fundamental de la sociedad uruguaya: los niños base y futuro de la sociedad.

Martha Valfre
Licenciada en Psicología
Doctor en Derecho
Universidad de Montevideo
Perito en Criminologìa y Victimologia
Universidad de la República